¿Cuáles son las las vicisitudes del contrato de trabajo con ocasión de la emergencia sanitaria por COVID–19?
En primer lugar, para identificar cuándo nos encontramos ante un contrato de trabajo o laboral es necesario traer a colación la teoría del contrato realidad, cuyo fundamento se encuentra desde el artículo 53 de la Constitución Política que hace referencia a la primacía de la realidad sobre las formas, y según la cual no importa la denominación que den las partes a la relación, ni nominación que se encuentre en documento escrito, se considerará que existe contrato o relación laboral siempre que concurran estos tres elementos esenciales, indicados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990:
La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo (prestación personal del servicio).
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Un salario como retribución o remuneración del servicio.
Frente a ello, en la sentencia C-960 de 2007, la Corte Constitucional enfatiza en la prevalencia de la realidad sobre la forma y sostiene que elemento que identifica la relación laboral es la subordinación durante la prestación personal del servicio:
“De acuerdo a lo anterior, cuando se hace referencia a una “relación laboral” se debe entender que ésta no depende de la clasificación que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las condiciones reales en las que se desarrolla la actividad. Por lo tanto, si se encuentran los elementos esenciales mencionados, se deberá entender que existe una relación de tipo laboral con todas las implicaciones que ello tiene.
De otra parte, la Corte ha destacado que el elemento determinante y diferenciador de la relación laboral es la subordinación.”
Ahora bien, partiendo de la existencia de una relación o contrato de trabajo, y teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico protege este tipo específico de relaciones a través de una regulación especial que se encuentra principalmente en el Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), ante los efectos de las restricciones y las medidas tomadas para enfrentar la crisis por la pandemia con ocasión de la COVID -19, se han presentado situaciones que han afectado a las empresas, a los empleadores y consecuentemente han incidido en las relaciones laborales.
Por ello, mediante Circular 021 de 2020 y 033 de 2020 emitidas por el Ministerio del Trabajo, se sugirieron a las empresas y a los empleadores una serie de alternativas legales tendientes a la protección y conservación del empleo. Así, encontramos que se plantearon como opciones: (i) el trabajo en casa; (ii) el teletrabajo; (iii) horarios flexibles a quienes están autorizados para ir a trabajar de forma presencial; (iv) reducción de la jornada laboral; (v) pactos de reducción salarial en los términos del artículo 50 del CST; (vi) vacaciones anuales anticipadas colectivas o individuales remuneradas según lo establecido por el artículo 187 del CST, modificado por el artículo 4 del Decreto 488 de 2020.
Teletrabajo y trabajo en casa
De las opciones anteriormente enunciadas, es importante precisar que el teletrabajo y el trabajo en casa (adoptado con ocasión de la pandemia del COVID- 19) son dos figuras jurídicas distintas, frente a las cuales tenemos que:
a. En lo que concierne al teletrabajo, su regulación se encuentra consagrada en la Ley 1221 del 2008, el Decreto 884 del 2012 y la Resolución 2886 del 2012 del Ministerio del Trabajo.
b. En relación con el trabajo en casa, recientemente se profirieron las sentencias C- 311 de 2020, C- 171 de 2020 de la Corte Constitucional, Circular 041 del 02 de junio del 2020 del Ministerio del Trabajo y se expidió el Decreto Legislativo 2088 del 12 de mayo de 2021.
c. El teletrabajo se define como: “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”. El teletrabajo surge del pacto expreso entre las partes de la relación laboral y se le aplican todas las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.
d. El trabajo en casa es definido en el artículo 2 del Decreto 2088 de 2021 como: “la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones” (Subrayas y negrilla fuera de texto).
e. Así, en sentencia C- 311 de 2020, la Corte Constitucional señaló que el teletrabajo se sujeta al uso de las TIC para el desempeño de la actividad y el contacto con la empresa, mientras que el trabajo en casa actual responde a una “(…) situación ocasional, temporal y excepcional, ajena a los requerimientos necesarios para el teletrabajo (…) esta opción de prestación del servicio tiene como fin trasladar temporalmente el lugar de trabajo, por circunstancias especiales que impiden al trabajador acudir con normalidad al sitio dispuesto habitualmente para el efecto, con miras a preservar la estabilidad en los empleos, sin alterar el objeto de lo contratado, la naturaleza del contrato o la forma como se ejecuta, la cual, por lo general, no requiere el uso de las TIC, tal y como lo dispone el Ministerio del Trabajo en la Circular 0041 de 2020”.
Suspensión y terminación del contrato de trabajo
Por otra parte, con ocasión de la pandemia por COVID – 19 también encontramos vicisitudes que se han presentado en las relaciones laborales y que tienen que ver con la suspensión y terminación del contrato de trabajo.
En relación con la suspensión del contrato de trabajo, es relevante mencionar que las causales que estarían relacionadas directamente con la emergencia sanitaria son las consagradas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 51 del CST.
La primera de las causales hace referencia al caso fortuito y la fuerza mayor, la cual para que pueda tener el efecto de suspender el contrato de trabajo es necesario que cumpla unos requisitos, a saber: a) que el hecho sea imprevisible, b) irresistible y c) inevitable.
Al respecto la corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral en sentencia SL 3169 de 2018, sostuvo:
“En ese horizonte, la fuerza mayor debe tener un carácter de imprevisible e irresistible, pese a que el empleador haya intentado sobreponerse tomando todas las medidas de seguridad en el trabajo, en últimas significa la imposibilidad de evitar sus efectos por lo intempestiva e inesperada, de ahí que no tenga ese carácter cuando aquel ha podido planificarlo, contenerlo, eludir o resolver sobre sus consecuencias, pues la exoneración de la responsabilidad por la fuerza mayor impone que, como carácter excepcional, esta sea de una magnitud y gravedad que no suceda habitualmente ni sea esperable, pero además, se insiste, tenga un carácter de inevitable”.
Conforme a ello, las disposiciones, medidas o restricciones que ha expedido el gobierno no pueden catalogarse por sí mismas como como causal de suspensión del contrato de trabajo, pues para que el empleador pueda suspender dicho contrato requiere haber agotado todos los mecanismos a su alcance tales como teletrabajo, trabajo en casa, vacaciones anticipadas, licencias parcialmente remuneradas, día de la familia, entre otros mencionados en la Circular 021 de 2020 del Ministerio del Trabajo.
Por lo tanto, para que proceda la suspensión del contrato de trabajo en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno en razón al COVID 19, es necesario: a) analizar qué sectores, empresas fueron cerradas temporalmente por disposición del Gobierno Nacional; b) que los servicios que ofrecía la empresa o el empleador no pudieron seguir ejecutándose ni con el uso de otras formas de trabajo válidamente respaldadas en la normatividad colombiana como el trabajo en casa y el teletrabajo, pues no solo basta que el hecho no se pueda prever, sino que no se pueda seguir ejecutándose. Luego entonces, en las empresas que las medidas adoptadas por el gobierno en virtud del COVID 19 no fueron objeto de cierre temporales, sino que por el contrario podían seguir funcionando, no es viable alegar la suspensión del contrato por fuerza mayor o caso fortuito en virtud del Covid 19.
Ahora bien, el artículo 53 del CST, establece los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, los cuales se refieren a que una vez ocurrida la suspensión de los contratos de trabajo cesan de forma temporal algunas de las obligaciones a cargo de las partes en la relación laboral, esto es, empleador y trabajador. Así pues, el trabajador deja de prestar los servicios para los que fue contratado de forma temporal y el empleador a su vez suspende el pago de los salarios o remuneración como contraprestación a ese servicio.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha mantenido la linea en el sentido que mientras que dure la suspensión del contrato laboral por un tiempo determinado, ciertas obligaciones tales como la prestación del servicio de seguridad social (salud y pensión) siguen a cargo del empleador, de forma tal, que es a este a quien corresponde asumir la obligación de prestar el servicio de salud, salvo que se encuentre cotizando a la respectiva Entidad Promotora de Salud a la que tenga afiliado al empleado.
Por último, se precisa que la suspensión del contrato de trabajo por la causal de caso fortuito o fuerza mayor debe impedir la ejecución del contrato de forma temporal, no requiere de autorización previa por parte del Ministerio de Trabajo, pero el empleador debe avisar de manera inmediata a dicha entidad para que esta compruebe la ocurrencia o no de la causal. Además, los lapsos de interrupción del contrato de trabajo pueden ser descontados del cómputo de vacaciones y cesantías, mas no de primas, ni pagos de seguridad social.
A su turno, en lo que tiene que ver con la suspensión del contrato de trabajo por licencias no remuneradas, encontramos que fue expedida la Circular 27 del 29 de marzo de 2020, en la cual se señala que una licencia no remunerada es el permiso que el empleador otorga a un empleado para que se ausente del trabajo, por un determinado tiempo. Se trata de permisos que no son obligatorios por ley, sino que el trabajador cuando lo requiere acude a solicitarlo y es el empleador quien decide su concesión.
Para que la suspensión del contrato de trabajo por licencias no remuneradas tenga validez jurídica se requiere un acto de parte, promovido por el trabajador en el que se evidencie su intención y voluntad libre de todo vicio del consentimiento. Si ello no ocurre, la consecuencia sería la inexistencia de la licencia que dejaría sin efectos jurídicos el acto de suspensión a posteriori y con ello el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir durante el periodo de duración de la fraudulenta e ilegal suspensión.
En punto de la terminación del contrato de trabajo con ocasión del COVID – 19 debemos preguntarnos si la emergencia sanitaria constituye o no una justa causa de despido y la respuesta es negativa, pues las causales previstas en el artículo 62 del CST obedecen a conductas reprochables o a incumplimientos de parte del trabajador.
Autorización para la terminación de contratos
El virus y la emergencia sanitaria es una causa ajena y externa a las partes del contrato de trabajo y por tanto, no puede ser utilizada para despidos individuales o masivos. Sin embargo, ello no significa que el empleador no tenga la posibilidad de hacer uso de lo previsto en el artículo 64 del CST y proceda a la desvinculación del trabajador, desde luego previo el reconocimiento de la indemnización por despido injustificado o que el contrato se termine por mutuo acuerdo entre las partes, mediando voluntad por parte de ambas libre de vicios.
Finalmente, hay que decir que el Ministerio de Trabajo, a través de la Circular 022 de 2020, adoptó la figura de fiscalización laboral rigurosa, para tomar estrictas medidas de inspección, vigilancia y control sobre las decisiones que adopten los empleadores en relación con los contratos de trabajo durante la emergencia sanitaria y el estado de emergencia económica, social y ecológica, declarada por el Gobierno Nacional, indicando de manera enfática que a la fecha de expedición de la circular, el Ministerio no ha dado autorización alguna de despido colectivo de trabajadores, ni suspensión de contratos laborales.
La pandemia por COVID-19 no justifica, ni es causal autónoma para autorizar despidos colectivos, pues los empleadores deben obtener el permiso del Ministerio del Trabajo para tal efecto, acreditando de manera suficiente que la pandemia ha hecho incurrir a la empresa en las circunstancias establecidas en el artículo 67 de la ley 50 de 1990.
En todo caso, de obtenerse la autorización por parte del Ministerio del Trabajo para el despido colectivo, deberá pagarse a los trabajadores despedidos la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa regulada en el artículo 64 del CST.
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