El pasado 30 de enero de 2024 se expidió el Decreto 0046 de 2024 por el cual Por el cual se sustituye el Capítulo del título 2 de la parte e del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial.
Por: Valentina Santos Londoño: valentina.santos@ostabogados.com
El Decreto fue emitido con el propósito de establecer, de manera enunciativa y no limitativa, las definiciones de conflicto de intereses y actos de competencia con la sociedad. Asimismo, se incluye una relación enunciativa y no limitativa de terceros que podrían considerarse como personas interpuestas para los fines pertinentes. Además, se detallan el procedimiento que debe seguirse dentro de las sociedades en relación con la autorización del máximo órgano social y las reglas para aplicar el principio de deferencia al criterio empresarial.
Conforme con lo anterior, empieza el Decreto estableciendo de alguna forma lo que se entiende por conflicto de interés, indicando que habrá lugar a la existencia del mismo cuando por parte del administrador haya un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad. Igualmente, señala el alcance del conflicto de interés, definiendo que a manera de ejemplo se entenderán como conflicto de interés aquellos actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o su cónyuge, parientes, sociedades controladas por estos o por el administrador, entre otros.
Posteriormente, se define el procedimiento que deberá seguir en los casos de conflictos de interés o actividades que impliquen competencia con la sociedad, siendo este el siguiente:
El administrador deberá convocar (o solicitar que se convoque en caso de no tener la facultad para convocar directamente) a la asamblea general de accionistas o junta de socios.
Durante la reunión el administrador deberá suministrar a los accionistas o socios toda la información relevante y necesaria para la toma de la decisión, incluyendo los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de interés.
La autorización podrá otorgarse cuando el acto o negocio jurídico no perjudique los intereses de la sociedad. El máximo órgano social podrá impartir autorizaciones generales, para la celebración de operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un determinado ejercicio social, siempre y cuando se señalen con suficiente claridad y precisión los actos o contratos que quedarán comprendidos por la referida autorización general, incluida su naturaleza, partes y temporalidad. En caso de que los actos en conflicto de intereses o competencia sean contrarios a los mejores intereses de la sociedad, no se considerarán amparados por la mencionada autorización general. En estos casos, los administradores deberán llevar un registro fidedigno de las operaciones que se celebren al amparo de la autorización general, con el propósito de presentarlo ante los asociados durante la siguiente reunión ordinaria del máximo órgano social
Los accionistas o socios que autorizan el acto y este perjudique los intereses de la sociedad, serán igualmente responsables por los perjuicios causados a la sociedad, salvo que la decisión haya sido tomada sin la información suficiente.
El proceso judicial para obtener declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores, se adelantará mediante el proceso verbal.
Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, el reintegro de las ganancias obtenidas.
Mediante este trámite, el administrador será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios.
Siempre que no se hubiere iniciado la acción social responsabilidad, cualquier asociado podrá presentarla para que se resarzan a la sociedad los perjuicios sufridos por ésta.
Por otra parte, el Decreto establece la obligación del revisor fiscal de advertir al máximo órgano social cual acto u operación en el cual potencialmente pueda existir o haya existido un conflicto de interés y que no haya sido autorizada previamente por la asamblea general de accionistas y la junta de socios.
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